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二、“情势变更”与商业租赁

（一）情势变更的法律认定

需要注意的是，即使新型冠状病毒疫情事件在司法实践中，不被认定为“不可抗力”，那么根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，当事人仍然有要求法院变更或者解除合同之可能。最高院民事研究室曾撰文认为，“情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。”“也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。”所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点，在“与合同有关”这个限制上。客观事实的发生与合同无关或对合同的影响甚微，就不属于“情势”之列。 （二）情势变更在商业租赁领域的运用

第1问，你的租赁合同已经成立了吗？如果成立了，我们进入到第2问。如果租赁事宜尚在磋商中但合同还没有成立，比如只签订了一份意向书，那么你的问题需要重新定义和归纳，且问题之解不在本章节里。因为情势变更仅适用于合同成立之后合同是否应继续履行的讨论场景中。如果合同尚未成立，情势变更理由不能用于解决你的问题。

第2问，疫情发生了，但是与你继续履行租赁合同相关的情况发生了变化吗？如果发生了变化（这里需要您具体思考发生了什么变化），且与你继续履行合同相关，我们进入到第3问。如果没有发生变化，或者发生的变化与你的其他方面有关，但与你继续履行租赁合同并不相关，那么这意味着与租赁合同相关的情势没有变化，“情势变更”理由不能用来支持我们的请求。

第3问，这些变化是客观事实，而非你或者对方的主观构想吗？如果是客观事实，我们进入到第4问。如果不是客观事实，而仅是我们的主观构想，换言之，我们认为一件事儿已经发生了，但是实际没有发生，那么情势变更没有存在的事实基础了，无法为我们拿来做理由。也可以换个角度，将我们主观意志可决定的原因性事件范围画个圈，最外延为界限，界内的事实可归因于当事人自身，如果是内因而非外因，则不符合情势变更的适用条件。

第4问，这个变化的程度并非轻微、一般的，而是重大吗？如果是，我们进入到第5问。如果不是重大的，仅是轻微的、一般的，那么就不是“大势”即外部大环境发生了变化，我们只能说“相关情况”有变化，不能将它升级认定为“情势”发生变化了。

第5问，这些重大的变化是双方在订立合同时无法预见的吗？非不可抗力造成的吗？不属于商业风险吗？如果三个问题答案都是肯定的，我们进入到第6问。肯定的回答的例子是这样的，“是的，是双方无法预见的，一次突发事件，谁提前都没想到，这是意外”；“是的，不是不可抗力，我没有受到传染，但是商场被政府应急封闭了”；“是的，不属于商业风险，这是由于政府命令导致的，是行政风险”。如果有任何一个问题的答案是否定的，比如，“老实说，我们有想到过的，只是没想到真的就发生在我们身上了”，“是个不可抗力，我和我的员工都被不幸传染并被隔离治疗了”，“准确讲属于商业风险，是由市场或行业规律导致的，与疫情和政府行为无关”，那么我们不能用情势变更来寻求法律对我们的支持。这些重大变化必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由当事人承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。

二、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件

（一）凡用人单位因劳动者是“非典”患者、疑似“非典”患者或者被依法隔离人员而单方解除劳动关系，或者以劳动者是“非典”患者、疑似“非典”患者或者被依法隔离人员影响生产经营活动为由拒付或者拖延支付劳动报酬，当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决而提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并按照用人单位的实际情况，依法公正处理当事人之间的权利义务争议，保护当事人的合法权益。

（二）当事人以与“非典”防治相关事由对医疗卫生机构等提起损害赔偿诉讼或者对防治“非典”的医疗卫生机构等提起的其他相关诉讼，人民法院暂不予受理。（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷商场场地租赁协议，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的规定妥善处理。

三、审理因“非典”疫情导致的租赁合同纠纷案件裁判观点提炼政策适用：按照最高人民法院相关规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权利有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。适用法律：《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条l“非典”案件的界定范围：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷。l对于“非典”疫情的举证责任：对于“非典”疫情一事本身，属于众所周知的事实，无需举证。但对于因“非典”疫情而导致影响到合同的履行，需由当事人进行举证。l承租人不可滥用“不可抗力”进行违约，对于“非典”疫情结束后的租金，仍需履行支付义务。l承包经营合同与租赁合同相似。对于宾馆行业，因“非典”导致停业，虽属于不可抗力，但属于正常的经营风险，应当由承包费承担。l非典对借款合同影响不大，借款人不能以非典为由拒还借款。l非典发生在借款前，不具备不可抗力"不可预见"的条件。l在承包合同中，认可非典属于不可抗力，可以少交、缓交承包管理费非典疫情不因警告被解除而仅构成阶段性不可抗力。l“非典”疫情是否影响到合同目的的实现，需根据合同的约定及签订背景进行综合判断。可参考疫情停运所占期间与整个租赁合同期间的百分百确定，对于高于50%的比例才能解除。l非典疫情的开始日以公众已经周知日为准，不以政府发布旅游禁令为准。l非典疫情影响租船合同履行的时间终点，在世界卫生组织宣布解除对旅行警告的时间之后的某个时间，具体日期由法院根据公平原则酌定。l对于游轮租赁合同，因非典疫情而停运期间的租金应当免除。l对于一般办公用途的租赁，非典疫情不可作为拒付租金的理由。l在非典疫情实际停业前的租金，应当支付。l非典对影视业产生影响，对于承租经营电影院的情况，可酌情减免租金。l非典不适用情势变更原则。l租赁双方对非典期间的租金减免协商一致达成的协议，合法有效。l非典期间的租金损失不能全部由出租方承担。l非典期间后主张减免租金的，超过诉讼时效的，法院不予支持。

租金模式（以下简称“模式2”）下，如《租赁合同》中关于不可抗力条款中明确约定，或者承租方可依据与出租方签订的《租赁合同》中，关于不可抗力的条款，就减免租金与出租方协商。因租金模式的商业租赁合同中，出租方大多不会因疫情减少客流而遭受损失。承租方可依据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，请求变更或解除合同；亦或租赁物所在地政府或行业规范组织，明确在疫情严重期间不予开业的，禁止开业期间又在合同期内的，出租方应当减免租金。在综合（保底）模式下（以下简称“模式3”），因出租方与承租方属于一定意义上的利益共同体，通常会在《租赁合同》中约定出租方的引流等义务，双方可在新型冠状病毒感染的肺炎疫情减少客流时，重新就租金和联营提成的比例合理调整达成一致。2、疫情持续期间过长，租赁合同的履行不能，即承租方是否可以主张解除合同承租方可依据《租赁合同》的具体情况及租赁物所在地疫情严重程度，决定是否构成合同不能履行，得以行使单方解除权，从而无责解除合同。

我们认为，对于餐饮行业、零售行业（不含医药零售业）、咖啡馆、电影院、联合办公等到店体验类的快时尚行业因疫情影响及政府倡议管制等，影响相对较大，在疫情影响时期，一般可以理解为因不可抗力（或情势变更）承租人不能实现合同目的，承租方得解除合同。3、疫情持续期间，承租方停业，是否构成对租赁合同的违反部分承租方出于保护员工安全，或者客流骤减导致营业成本支出高于营业收入的考虑，为减少费用，选择主动停业；而联营模式中出租方的《租赁合同》会约定未经出租方的同意，承租方不得擅自停止营业。疫情持续期间，承租方的擅自停业，应依据实际情况判定是否构成违约。在联营模式中，租赁物在疫情严重区域、承租方员工因隔离或受交通影响等造成的履行不能，就不构成违约；而且，在抗击疫情的大局下，即使承租方擅自停业，也只构成对租赁合同义务履行的部分不履行，不会因此承担严重的违约责任。在租金模式或保底模式中，承租方是否停止营业，不影响承租方租金的收取，因此，其停业与否，承租方都不会向其主张违约责任。我们认为，基于抗击疫情的需要而承租方停业的，从法律角度而言，不应视为违约而承担违约责任。4、在出租方要求强制停业时，承租方可以主张哪些权利出租方如因政府或行业组织的要求停止营业的，承租方不得以合同对抗行政强制性规定，如果是租金模式的合同形式，可以与出租方协商减免租金。

出租方自行要求停止营业的，承租方除可以要求出租方减免租金外，还有权要求承租方赔偿因此造成的实际损失，当然在抗击疫情的大局下，要求出租方赔偿损失亦应当慎重为之。5、在出租方要求强制营业时，承租方可以主张哪些权利？造成员工因工作期间感染冠状病毒肺炎，是否可以向出租方追责？在政府禁止出租方营业时，出租方强制要求承租方营业，属于违反行政法律规定的行为，承租方有权拒绝开业；在强制开业期间，造成承租方的损失的，应当由出租方承担不利后果；员工感染冠状病毒肺炎的责任，承租方可以向出租方追偿。我们认为，在当前抗击疫情的大局下，罕有出租方基于经济利益，置国家相关规定于不顾，强制要求承租方开业。这也是出租方需要重点关注的问题，不得违反国家规定，强制要求承租方营业，由此造成后果，可能不仅承担民事责任还可能承担刑事责任。当然商场场地租赁协议，承租方在疫情期间，应当积极与出租方保持密切联系和沟通，并保留疫情相关之法律文件包括政府通知、告示、出租方往来函件等，从而在友好协商的基础上妥善处理各项事宜，尤为重要！具体如下：1、承租方应及时并详细记录新冠状病毒事件对企业经营或运行的影响、造成的损失等，与出租方建立良好的沟通。2、承租方可及时通过书面形式告知出租方疫情对承租方继续履行合同的影响情况，向出租方书面提出解除合同或减免租金的请求，通过协商与出租方达成解除合同或租金减免的相关书面协议，若协商一致，尽快与出租方签订补充协议固定双方关于合同解除或变更的约定并据以履行。3、若双方对于解除合同或减免租金无法达成一致意见，承租方可在疫情得到控制后通过诉讼或者合同约定的其他争议解决方式主张权利，此时应注意3年诉讼时效期限。

（1）通过主张新冠状病毒事件构成不可抗力解除合同或减免租金合同法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。如前所述，我们认为，新型冠状病毒事件是否可以适用不可抗力制度仍需个案讨论。根据《合同法》第九十四条，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。承租方可行使法定解除权，解除双方签署的商业租赁合同。承租方行使法定解除权的条件是新型冠状病毒事件构成不可抗力导致签订合同时的合同目的不能实现。我们认为，并非所有的商业租赁合同债权人均可在新型冠状病毒事件中享有法定解除权，对于短期租赁合同来说，例如场地租赁合同等，因疫情防治的需要不得不取消，这类租赁合同可以以不可抗力导致合同目的无法实现为由解除租赁合同，并要求出租方退还已付的定金。对于其他商业租赁合同是否因新型冠状病毒事件导致不能实现合同目的，仍然应当结合具体情况个别分析。