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随着我国城市化的发展，房屋及土地征收问题一直以来都是社会的热点，在拆迁的过程中产生的“以租代征”的规避土地用途管理的现象。实质上，这种现象就是避开征收审批程序场地土地租赁合同，租用集体土地进行建设，是违法的。北京京康律师事务所主任、西北政法大学物权与土地研究所联席所长史西宁律师通过山东省高院的一个案例讲述如何赢得“以租代征”案件的胜诉。

案情简介:

杨某、曹某等15人均系山东省某村村民。2019年1月28日，街道办与村委会签订土地租赁合同，用于污水厂设施及必须的设施建设，该合同加盖街道办及村委会的印章，有村代表的签字。

2019年3月，街道办发放了青苗补偿款，包括杨某等15人在内的绝大多数村民领取了青苗补偿款。

2019年5月，街道办开始在杨某等人的责任田里搭建围墙，施工建设污水处理厂。杨某等人向所在地的公安机关报案，要求公安机关履行法定职责。公安机关出具证明告知：“经调查，该案系建设污水处理厂而由街道办负责实施的行政行为”，并附关于村污水处理厂用地情况说明。杨某等15人向市自然资源和规划局反映街道办未经批准非法占用村耕地30亩搭建围墙建设问题。县自然资源和规划局作出《关于街道办群众反映违法征地问题的调查报告》，督促街道办尽快落实整改措施，在取得合法用地手续之前禁止其违法建设行为。杨某等15人向山东省自然资源厅申请信息公开，2019年7月10日，山东省自然资源厅作出答复告知书，载明：“经查场地土地租赁合同，你们所申请地块涉及土地尚未征收，截止目前，我厅尚未收到涉及你们所申请地块的用地预审申请”。

于是，杨某等人向一审法院提起诉讼。一审法院以“街道办基于租赁合同关系搭建围墙的行为，并非是行政行为，不属于行政诉讼法的受案范围”驳回了杨某等人的起诉。杨某等15人不服一审法院行政裁定提起上诉，请求依法撤销原审裁定，确认街道办强占杨某等人承包耕地的具体行政行为违法。二审法院以“提交的证据不能证明街道办实施了强制征收行为”裁定驳回上诉，维持原裁定。杨某等人申请再审，最高院支持了律师的观点，指令县人民法院继续审理本案。

依法分析:

一、确认街道办强占承包耕地的具体行政行为违法的问题。

2020年2月，杨某等人发现街道办在其土地上施工建设，不仅改变土地用途，还破坏了土地原貌，存在破坏耕地行为。

杨某等人依法享有承包经营权的耕地属于集体所有的农用地，必须由政府依法履行征收程序改变土地权属，同时办理农业用地转为建设用地的手续，对土地承包经营权人实施补偿后才能用地。街道办的行为属于以租代征的违法用地行为。租地协议不具备合法性，不能作为街道办占地的依据。

综合杨某等人和街道办的陈述，以及县自然资源和规划局作出《关于街道办群众反映违法征地问题的调查报告》和《土地执法巡查情况通知书》的事实，可以认定街道办在涉案土地搭建围挡建设，占用土地的行为。

二、对于占用土地是否为依据土地租赁合同进行的民事行为。

根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，涉案土地为农村集体土地，街道办占用该土地进行建设前应严格依法办理农用地转用审批手续，依法征用，其在未依法办理审批以及完成征收程序的情况下，以土地租赁合同代替审批征收占用涉案土地，不仅于法无据，而且严重违反《中华人民共和国土地管理法》的规定。土地租赁合同不能成为在涉案土地搭建围挡，占用土地的合法理由。

街道办强行占地的行为，属于侵害杨某等人法定承包经营权的违法行为，属于典型的行政行为。县自然资源和规划局出具的调查报告和巡查情况通知书对此也予以明确，本案属于行政诉讼的受案范围，认定属于民事纠纷不当。