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本报记者 丁 若

北京报道

“从实施的情况来看，‘非法占用农用地罪’这条罪名真正的落实并不乐观。单独以这种罪名定罪量刑的案例就我所知几乎没有，而杨斌案才开始使得这条罪名为社会所关注。”中国人民大学刑法学教授韩玉胜告诉记者。

长久以来，中国作为一个古老的农业大国，耕地是最重要的自然资源。然而从数字上看来，我国人均只有耕地约1．3亩，仅相当于世界人均耕地的1／3，担心因为耕地被占用而使粮食生产短缺成为一种持续的恐慌。于是，为了保护耕地，我国从1980年代开始出台了一系列大量的政策法规。8月21日，国土资源部又新近出台了《关于严禁非农业建设违法占用基本农田的通知》，表明我国政府仍在继续致力于保护耕地。

以罚代刑罪空置

然而，正如韩玉胜教授所说，这条罪名的实施情况并不理想。究其原因，韩玉胜教授说：“是否构成这条罪名，原本应该用构成犯罪的要件来衡量，这条罪侵犯的客体、主体、主观方面表现都是很严谨的规定，是做出客观判断的依据，所以，罪名本身并不存在立法方面的问题，关键还是执法中的原因。”

中国政法大学法学院院长马怀德教授在接受记者采访时说，虽然我们的刑法包罗万象，几乎对任何违法行为的严重情况都有相应的罪、都有刑事责任，但客观上很多都实施不了。这是因为我们把很多违法行为都分为两个阶段，先是行政处罚阶段，达到了一定数额才上升到刑法惩罚阶段。非法占用农用地的行为也是这样规定的，其实大部分情况下，早就超过了第一个阶段的界限，应该受到刑罚惩罚，但是由于地方保护、行政干预、利益驱动或者不正当的交易等等，就“大事化小，小事化了”，以罚代刑，罚罚款、责令停产停业就算了。

马怀德教授告诉记者，这样总是只追究行政违法责任，而不去追究刑事责任，时间长了，就会给人误解，认为这种行为只是行政违法，不构成犯罪，其实早已经构成犯罪了。

规避法律有他途

事实上，非法占用农用地的行为不仅存在大量原本应该进入司法程序、提起公诉，却只是受到行政处罚的情况，同时还存在很多规避这条法律规定的行为。

现任教于北京邮电大学法律系的北大法理学博士许志永给记者举了一个例子：在某农村，乡、村两级政府没有理由地联合将该村农民的承包权收回，不让农民继续耕种原本承包的地了，收回之后，让地荒两年，把耕地变成荒地，同时，运用税费等不鼓励的政策使农民没有开荒种地的积极性。这样，荒了两年的地符合了法律规定的收回土地的规定，而不用因为这些地是耕地而上报国务院审批。同时，收回承包权也不会构成犯罪，处理荒地更不构成非法占用农用地罪，用这种规避法律的方式，大量的耕地被收回，乡村政府在买卖中获益。

这种结果的出现令人挠头，我们究竟该从审批程序是否正当，还是最后呈现的事实表面来判断行为是否合法，乃至政策法规设置得是否合理，是个值得探讨的问题。

许志永认为，为了保护农用地，我国制定了许多政策法规，希望用提高审批级别的方式解决问题，然后加入刑法进行保护，但是这些都不能解决根本问题。

因为，这些说到底还是一种自上而下的监督，监督的主要是土地交易，即农用地流入市场转为其他用途的程序。这种监督的实际效果并不是很好。因为无论审批程序再怎样严格，进行审批的也都是政府部门，由于政府部门本身存在的问题，这种监督最后往往流于形式。面对越来越多流失的农用地，可能已经不仅仅是靠一遍遍地重申保护农用地、隔三岔五的执法监督大检查以及无力的法规所能够解决得了的。

农民与土地的共同利益

在土地被非法占用之后，相关切身利益的农民上访人数越来越多。“非法占用农用地罪”的设置，目的除了保护农用地，还有一个原意，即保护农民利益。国土资源部最近出台的通知中也肯定了这一点。然而，这些现行的法规政策对切实保护农民利益并没有起到预想的效果。相反，由于土地属于集体所有，农民在自己权益受到侵害的时候，竟找不到维护自己权利的方式，只好通过上访这种非法律途径试图解决自己的问题。

“土地不是农民自己的，农民只有使用权。使用权与承租权等权力强度相类似，相对于所有权，使用权的强度要低很多，因此使用起来腰杆子不够硬。问题的复杂就在于我们的土地是公有的，这就意味着老百姓在土地上拥有的权利是有限的，因此在权利受到侵犯时得到的保护也是有限的。”马怀德教授对记者说。

因此，要想解决目前农民和农用地的这种状况，一些学者倾向于放开土地的产权。许志永认为，这首先要改变几个固有的观念，这些观念对我们的政策制定和市场经济发展有着强烈的阻碍作用��

第一，世界已经不再是铁板一块，不说我们现在的粮食储备已经非常充足，即使不是，我们也不用那样担心，否则，我们每年用于保存粮食的资金仍然会是一笔惊人的数字，而换回的是不可遏止的腐烂；

第二，如果农民拥有了土地的产权，他们自己会做出价值判断，在觉得种田不划算的情况下，决定将农用地转作其他用途；种田收益更大，当然选择种田，这样更利于保护农民的利益，而政府对农用地的过分保护反而不利于农民实现利益。正如我们对于国企的保护并没有带来保护的结果；

第三，农民不是应该被绑在土地上的，城市化已经是我国，乃至世界各国不可逆转的形势。目前，把农民的保障界定为吃饱肚子的观念已经太陈旧了，大多数农民即使失业也不愁饭吃，而农民的生活保障，比如用于医疗、教育的费用大部分都来源于城市的打工收入，而不是土地。

如果按照世界其他国家的经验，放开产权，该种地的地方，大规模地产业化，农民可以决定将地租给或者卖给农业企业经营，实现资源的最优配置。

“当然，自由不是绝对的，可以立法对农民买卖、转让土地加以限制，比如规定不准卖给外国人，甚至可以规定多少年内不能买卖，只能出租。农民曾经靠自己的努力推动了‘家庭联产承包责任制’，现在仍然在努力争取不做丧失土地的‘流民’的权利。如果失去土地之后连主张自己权利的法律途径都没有，农民的权益如何保障？”许志永说。

粮食安全能否成为保卫基本农田的理由

本报记者 王 梓

北京报道

“党中央、国务院始终高度重视耕地保护工作，特别强调要把保护基本农田作为‘一条不可逾越的红线’，最近国务院领导同志又指出，土地是民生之本，保护土地是一项基本国策，要实行最严格的土地管理制度，珍惜和保护每一寸土地。”

2003年9月2日开始，《关于严禁非农业建设违法占用基本农田的通知》（以下简称《通知》）挂于国土资源部网站的头条。通知特别提出，“基本农田是耕地保护工作的重中之重，直接关系国家粮食安全、人民生活，尤其是广大农民的切身利益。”

国家发改委农村经济司农业处处长方言表示，对违法占用基本农田的建设用地的严查是非常必要的，土地是粮食安全的最基础的保证。

2003年9月5日，北京大学朗润园万众楼二层会议大厅，北京大学中国经济研究中心、澳大利亚国立大学、澳大利亚国际农业研究（中心）联合举办的“入世后中国粮食安全问题”国际研讨会同样以粮食的名义召开，会上，国家统计局农村社会经济调查总队农村经济调研处处长黄秉信提出的“三个下降”触目惊心。

黄秉信介绍，1998年以来我国粮食总产量在下降，由当时的5．12亿吨下降到2002年的4．57亿吨；粮食面积下降，从1998年的11378．7万公顷下降到2002年的10390万公顷；粮食人均占有量下降，由1996年的每年414公斤下降到2002年的357公斤。黄表示，西部地区的“退耕还林”以及农业结构调整更加重了粮食安全问题的严峻性。

比较优势决定粮食生产的下降

“中国的人均耕地非常的少，但是反过来说，在每块土地上的劳动力非常的多。”林毅夫介绍，农产品基本上可以分为两种类型：土地密集型农产品，如粮食，和劳动密集型农产品，如蔬菜、水果等。在土地密集型的农产品方面，中国是没有比较优势的。加入ＷＴＯ以后，中国的劳动密集型产品，如蔬菜、水果等的出口会有大幅增加。

中国改革基金会国民经济研究所副所长王小鲁介绍，在中国入世的背景下，农业生产的结构性的调整已经出现，从2000年到2002年，中国的种植业播种面积下降了1％，而同期粮食的播种面积却下降了4．4％。这些土地被用于其他农作物的生产，其中，甘蔗、水果、茶叶的生产有大幅的增加。

卢锋提供的信息是，在我国粮食出口结构的变化中，最值得关注的就是水产品和蔬菜水果的出口进步保持了和整体出口同样的趋势。到2002年非法占用场地，这两类产品的出口基本上占了整个农产品出口的一半左右。

林毅夫表示，增加农民的收入是解决“三农”问题的根本途径，要增加农民的收入，首先要将农村的劳动力向非农产业转移，即劳动力从农村地区向城市转移。一部分劳动力转移出去之后，剩下的劳动力必须要着手农业生产的产业结构的转移，从低附加值、土地密集型的粮食生产转向高附加值、劳动密集型的蔬菜、水果等的生产。

“非农业用地不是太多而是太少”

农业结构的调整，其前提是土地使用结构的调整。

中央财经领导小组办公室农村组唐仁健局长表示，我们国家要稳定粮食生产，保证粮食安全，会面临两个现实的制约。首先是效益问题，农民需要增加收入，会选择经济效益较高的作物；其次，经济发展要求推进城镇化，必然会挤占一部分良田。

土地的减少已经引起了决策者的注意，黄秉信介绍，一些地方政府在经济发展的驱动下，占用耕地控制不够严格或者占而不报，实际上没有达到国土资源部“占补平衡”的要求。

方言介绍，“加大基本农田的保护力度非常重要，黄淮海、苏北、淮北地区都是我国的重要农产品基地，多种农产品适合耕种，而且我国以前对这些地区农田水利的投入也非常高。”让她惋惜不已的是，各类非农业用地所占用的都是“熟地”，尤其是晋冀鲁、浙江、广东、江苏、福建等地，农地的单产量比全国要高15％到20％。她担心，土地减少、抗自然灾害能力不强等因素一旦同时出现，中国的粮食安全就会出现危机。

对此，专家们持不同的看法。卢锋表示，农业用地的现代化、城市化，即农业用地向非农业用地的有序转移是一种必然趋势，在规范市场用地的前提下，即使出现5％的转让幅度也不会影响到粮食安全。“在土地的转让方面，不应该高估粮食安全风险，这样很可能导致一种效率风险。即使与粮食问题无关，对于违法的用地也要查。如果土地的产权问题得到解决，农民拥有土地，矛盾自然可以得到解决。”

北大经济研究中心教授宋国青在接受记者采访时表示了同样的意见，他介绍，农业用地加城市用地的成本分摊等于城市用地的实际成本，实际城市用地的成本高估造成了违法用地，而高估的源头在于土地垄断。问题倒在于，土地的审批权控制过严，“非农业用地量不是太多而是太少了”。

用进口解决粮食安全

8月28日�煛吨醒氪⒈噶腹芾硖趵�》颁布。这是迄今为止关于中央储备粮管理层面上第一个中央级的法规。

在粮食安全方面，比粮食储备制度更早执行的是我国粮食的自给自足率的确定。

中央财经领导小组办公室农村组负责人唐仁健局长提出，我们应该根据比较优势的原则进行粮食贸易，不应该把95％的自给率当成教条，而95％这个数字本身也可以根据实际情况进行调整。

在9月5日的研讨会上，卢锋介绍了他与其博士生彭凯祥合作的论文，题为《中国三个半世纪长期市场米价（1644－2000）——粮食安全问题的历史透视》。

从350年的历史中，卢锋得到了解决粮食安全问题的钥匙。首先，中国长期的粮食安全政策需要依靠技术进步提升粮食和农业生产的生产力。其次，长期的粮食安全政策要依靠粮食市场的建立，价格信号和市场信号在调节粮食的供需方面的作用不可替代。最后，粮食安全需要与国际粮食市场接轨。国际市场不仅是粮食供给的补充来源，还能减少国内粮食市场的波动，而且出口促进农村收入的增加。

卢锋最终得出的结论是，技术进步，市场结构和与国际市场的接轨这三点是国家达到长期粮食安全目标的必需元素。

农村集体建设用地

进入市场势在必行

蒋省三 刘守英

集体建设用地隐性市场客观存在

随着经济发展，农村集体建设用地的资产性质逐渐显现出来，尤其在经济发达地区，自发流转农村集体建设用地使用权的行为大量发生，其数量和规模不断扩展，集体建设用地隐性市场客观存在，国家法律和中央政策面临挑战。

《土地管理法》规定，任何单位和个人进行非农建设，都须使用国有土地。国家向建设单位的供地除了存量的国有土地外，就是征用原属于农民集体所有的土地。国家对被征土地的补偿也只是按照被征用土地的原用途给予包括耕地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费在内的产值补偿。

农民对集体土地所有权永久性地变成了国家所有权，对补偿没有考虑到国家赋予他们的长期而有保障的土地使用权、收益权和转让权，越来越不满。

为了解决国家征地制度带来的社会问题，1990年代初开始，在广东珠江三角洲、江苏、浙江及一些大城市郊区，农民利用《土地管理法》中，集体为“兴办乡镇企业和村民建设住宅”或者“乡�熣颍牬骞�共设施和公共事业”“经依法批准可以使用集体经济组织农民集体所有的土地”的规定，通过自建厂房、仓库、店铺等“合法”出租；或者在办理土地转用手续时，上报的是合作、合资方式，实则由承租人出资的“假合作、合资”；或者干脆不顾有关法律的限制，直接进行土地的“非法”出租。

农村集体建设用地的规模和数量是巨大的、惊人的。据调查估计，珠江三角洲地区集体建设用地占全部建设用地总量的50％以上，该省粤东、粤西及粤北地区，这一比例也超过20％；2002年非法占用场地，佛山市南海区工业用地共15万亩，其中保持集体所有性质的有7．3万亩，几乎占了一半。

直接进入市场的意义

集体土地直接进入市场，对于地方经济发展、农村经济转型、农民分享土地权益，起到了重要作用。

第一，加速地方工业化进程，促进农村经济转型。广东农民集体以出租土地、厂房，吸引本地或外地资本兴办各类企业，走出了一条新型工业化的路子，形成珠江三角洲著名的工业带。到2002年，南海、顺德、东莞、中山等地，农业在经济总量中的份额都不到10％，90％以上的劳动力转向二三产业，并成为全国吸纳内地劳动力的主要地区，仅东莞一地就达700多万人。

第二，由于保留了土地的集体所有制性质，集体和农民可以长期分享土地非农化的级差收益。在南海、顺德、中山、东莞的一般村子，集体每年可通过土地出租获得租金收入500万－800万元，农民也可以稳定地每年从土地出租分红近2000元，集体和农户的土地收入且有增加的趋势。

第三，地方经济迅速壮大。近20年来，珠江三角洲平均每年以20％左右的速度增长，2002年，东莞、中山、顺德、南海国内生产总值分别达672亿、416亿、437亿、440亿元，地方预算内财政收入分别达55亿元、31亿元、30亿元和28亿元，相当于内地中心城市和省会城市的财政实力。

地方政府超前尝试

在法律禁止和中央政策没有明确规定的前提下，一些地方政府出台的相关政策对集体建设用地的健康、有序和规范流转具有指导意义，为集体建设用地的合法进入市场作了重要的政策储备。

为了加强农村集体建设用地管理，保护农民对土地的长远利益，促进地方经济发展，安徽、江苏、山东、福建及部分大城市郊区，在总结当地集体土地使用权流转经验基础上，形成了有针对性的地方政策和可操作办法。国土资源部近年来在江苏苏州、安徽芜湖、浙江湖州、河南安阳等地的试点，为法律的修改和土地使用制度的改革作了重要的政策储备。尤其值得关注的是，今年6月，广东省政府下发了《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》，旨在使全省集体土地使用权的流转规范化、有序化。

第一，明确提出了农村集体土地所有权与国家土地所有权“同地，同价，同权”。“农村集体建设用地可以出让、转让、出租和抵押”；其“出让、转让与出租年限与城镇国有土地相同”，以“建立统一、开放、有序的土地市场”。

第二，提出了农村集体建设用地使用权流转的原则和条件。（1）遵循自愿、公开、公平、等价有偿的原则；（2）经依法批准使用或取得的建设用地；（3）符合土地利用总体规划和城市、镇、村建设规划；（4）依法办理土地登记，领取土地权属证书；（5）界址清楚，没有权属纠纷。（6）由农村集体经济组织出让、转让、出租和抵押建设用地使用权的，在申请前须经依法召开的村民会议讨论同意。

第三，为了保护城镇国有土地市场，对进入市场的农村集体建设用地的用途做出了严格限制。“通过出让、转让和出租方式取得的农村集体建设用地不得用于商品房开发。”“未经原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准，不得改变该幅土地的建设用途。”

第四，对农村集体建设用地使用权流转收益的使用做出了明确的规定。“农村集体建设用地使用权流转的收益，其中50％左右直接分配给农民；剩余的50％左右，一部分留于集体发展村集体经济，其余部分用作农民的社会保障。”

默许集体建设用地流转的隐忧

集体建设用地流转可以惠及农村农民，但由于处于法律禁止范围，尽管有地方政府默许，其隐忧是明显的：

第一，与现行法律冲突，既不利于保护农民利益，也影响企业发展的长远预期。

由于现行《土地管理法》不允许农民集体所有的土地出让、转让或出租用于非农建设，农村集体经济组织与企业之间所立有关上述内容的合同当属《合同法》所禁止的以合法形式掩盖非法目的的无效合同。一些经营业绩不佳的企业开始钻法律空子，在合同期满之前，故意不交租金，以此提起诉讼，法院判决结果只能是农民集体的财产性收入受损。另一方面，我国法律遵循的是“房随地走”的原则，集体非农建设用地不能抵押，在它之上兴建的厂房等建筑物也不能抵押，企业就无法通过它们所投资的固定资产在银行获得贷款。

第二，形成竞相压价，利益流失，和土地市场不规范。地方政府处于“两难”状态，由此出现随意占用耕地，低价出租和转让农村集体建设用地，随意改变建设用途，建设用地权属不清诱发纠纷，偷漏国家税费等。

第三，由于集体土地的地权初始形态模糊，在级差收益的分配上造成集体部分过大，农民分红缺乏制度保障。许多地方土地出租的收入50％以上都留作集体用于发展经济和公共福利，剩余部分作为土地的分红分给农民。

改革开放以来，我国沿海发达地区的农村面对大量企业迫切需要土地的历史机遇，农村集体有着强烈的经营自己土地的意愿，农村土地的市场价值不断体现出来。我国现行法律严重滞后于经济发展对农村集体土地非农化的内在需求，建立受法律保护的非农建设用地流转市场已成为当务之急。

（作者单位：国务院发展研究中心）