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租赁合同项下道路工程建设是否构成不可抗力

——与租赁合同争议仲裁案

仲裁要点：

在当事人约定了不可抗力条款的情形下，应首先确定该约定有无法律效力，如果无效，则不可抗力回归到法律的界定，依法律规定发生效力。如果有效，则依据双方约定的不可抗力条款。对当事人是否可依不可抗力条款主张权利，依然要依据不可抗力认定规则进行确认。本案中，仲裁庭首先认可了合同约定的不可抗力条款有效，继而对被申请人是否可依不可抗力条款抗辩作出认定。作为一家，被申请人对房屋开发过程中的影响因素应当有较为清楚的认识，涉案合同也是在城轨工程开工后3年后才签订的，因此不满足不可抗力要求的不能预见。但城轨工程延期及道路升级改造客观上是影响合同迟延履行的重要因素，因此被申请人违约赔偿的范围应以申请人的直接经济损失为限。

2012年4月23日，申请人与被申请人签订了一份《房产租赁合同》，约定申请人租赁被申请人XL广场房地产项目用于购物中心的经营，租赁面积约为18543平方米，申请人应当在本合同签署后30日内，向被申请人支付1112580元作为申请人在本合同项下的租金（含管理费）保证金；赁场地交付日期为2015年11月1日，被申请人应确保在交付日前租赁场地满足本合同第10条约定的交付条件；租金按固定租金（含管理费）加营业额提成方式收取，首个12个月租期的固定租金为30元/月/平方米、营业额扣点比例为3.5%，以后逐期递增。《房产租赁合同》第29条约定：《房产租赁合同》项下的不可抗力仅包括项目所在地发生的地震、塌方、陷落、洪水、台风等自然灾害，非因申请人原因而发生的火灾、爆炸，战争、社会动乱或动荡，法律法规变化，政府征收征用租赁物业所在建设用地、铁路公路修建等任何不能预见的情况；如发生不可抗力，以至于任何一方的合同义务因这种事件的发生而无法履行，此种合同义务在不可抗力持续期间应予中止，履行期限应自动延长，延长的期间为中止的期间，双方均不承担违约责任。但是，在一方延迟履行义务之后发生不可抗力的，则该方的违约责任不能免除；如遇不可抗力，各方应立即与对方协商，寻求公平的解决办法，采取一切合理措施将不可抗力所带来的后果减至最低限度；双方特别约定，因不可抗力导致申请人无法继续经营的，双方应当就是否继续履行合同进行商议。如在不可抗力事件发生后30日内申请人既无法继续经营，双方也无法达成一致意见的，则任何一方均有权终止合同。《房产租赁合同》因此而终止的，双方互不承担违约责任，因不可抗力致其中一方不能履行其在《房产租赁合同》下的全部或部分义务球场租用协议，该方应在不可抗力发生后14日内书面通知另一方并提交相关的证据，双方应尽可能利用合理方法在可能的范围内减轻各自的损失。如有不可抗力事件发生，任何一方无须对因此而停止或延迟履行义务致使另一方遭致的任何损害、费用增加或损失承担责任。上述停止或延迟履行义务不应被视为违约。声称遭遇不可抗力事件而不能履行义务的一方应采取适当方法减少或消除不可抗力事件的影响，并应努力在尽可能短的时间内恢复履行受不可抗力事件影响的义务。

合同签订生效后，申请人依约于2012年5月23日向被申请人汇付了租金（含管理费）保证金1112580元，被申请人随后出具了收款收据。

2015年5月28日，被申请人致函申请人，内容如下：“现因ZT工期延续影响，导致我司项目无法按约在2015年11月1日交付租赁场地予贵司，预计可交场日期为2016年12月15日，特此提前书面告知，望理解。”该函附有两个附件：一为ZT局GH城际GZH-7标项目经理部致被申请人的GH城际函〔2015〕09号《关于GH城际C站施工工期说明》；二为被申请人制作的《XL天地广场二期施工大节点安排》。但被申请人未于2016年12月15日将案涉租赁场地交付申请人。

2017年4月10日，申请人致函被申请人，内容如下：“我司曾于2015年5月28日收到贵司预计2016年12月15日交付租赁场地予我司的函。根据贵我双方于2012年4月23日签订的《房产租赁合同》第11.2条的约定，贵司应在交付日前15日书面通知我司对租赁范围进行验收，但至今我司未收到过贵司的任何相关书面通知。因现已逾2016年12月15日近4个月，为保证双方对交接场地工作进行有效安排及展开，请贵司在收到本函的5个工作日内书面回复贵司预计的新的交场日。”

被申请人收到该函件后，于2017年4月13日回函如下：“关于新的交场日安排的问题，自2016年1月起，贵我双方都秉着积极的态度进行多次会议沟通，期盼通过双方友好沟通与协商共同解决问题，唯因个别工程事项，如二次消防报建、负二层排水方案等贵我双方至今仍未能达成共识。”

2017年9月13日，申请人再次致函被申请人，内容如下:“根据贵我双方签订的《房产租赁合同》第１.７条、第１１.１条的约定，贵司应在2015年11月1日前向我司交付租赁场地，同时，《房产租赁合同》第11.2条的约定，贵司应在交付日前15日书面通知我司对租赁范围进行验收，但至今我司未收到过贵司的任何相关书面通知，贵司也并未依约向我司交付租赁场地。对此我司已多次致函给贵司，要求贵司告知实际交场日，但贵司均未对此予以明确。鉴于贵司向我司交付租赁场地的时间已经严重拖延，请贵司务必于收到本联系函后5日内，将实际交付租赁场地的时间以函件形式告知我司。对此，我司将保留依据《房产租赁合同》第25.2.2条之约定与贵司解除《房产租赁合同》并追究贵司相关违约责任之权利。”被申请人于2017年9月29日对该函件回复如下：“（1）尽管贵司所承租场地原定于2015年11月1日交付，但由于受GH城轨修建的影响导致我司项目施工延误，且日前我司项目与CP大道接壤处的C站主体工程迟迟未验收，其上方道路和市政管网亦未完成恢复工程，导致我司项目的市政供水及排污工程无法接入，相关测试和验收工作延误，致使我司项目至今无法完成整体验收。根据贵我双方签订的《房产租赁合同》第29.1条、第29.2条的约定，铁路公路修建等不可预见、不能避免并不能克服的客观情况属于不可抗力；因发生不可抗力事件以致任何一方的合同义务无法履行的，此种合同义务在不可抗力持续期间应予中止，履行期限应自动延长，延长的期间为中止的期间，双方均不承担违约责任。为此，我司对不能如期交场给贵司深表歉意，但不应对上述不可抗力导致的交场延误承担任何违约责任。（2）虽然《房产租赁合同》第10条“交付条件”第10.3款约定我司需按《工程项目分工表》规定的标准和要求完成租赁范围内所有的工程，但是，根据《工程项目分工表》的具体分工约定以及现实情况，部分工程必须是由贵司进场后先行完成应由贵司负责的部分，我司方能开展下一步的施工工序。如若由于贵司的原因延误我司下一步的工程施工进度并最终影响交付的，我司不承担因此导致的迟延交付责任。（3）因客观原因影响交付的问题，我司一直有与贵司代表保持沟通，且在工程通报会议上汇报进展情况并作会议记录后供双方存档。综上，待GH城轨C站完成验收后，我司将加紧项目验收进度，尽快交付场地。望能够得到贵司的信任与谅解！”

2017年10月23日，申请人向被申请人发出《解约告知函》，决定解除双方所签订的《房产租赁合同》，同时要求被申请人退还租金保证金并承担包括但不限于违约金、设计费、工程费等损失。被申请人于2017年10月24日收到《解约告知函》，并于2017年10月26日复函如下：“（1）自双方于2012年4月23日签约至今，我方仍秉持公开透明的沟通，积极盼望与贵司合作并取得成功；同时，在现阶段我方已根据合同约定并按贵司设计要求，投入巨资并完成整体的土建及机电设备工程，我方仍保持双方合作的原则；（2）就贵司2017年10月24日的来函，关于交场安排一事，我方最近与有关部门深入沟通并了解所知CP大道的城轨工程预计在120天内全程竣工验收，届时[XL项目]的排污管道工程亦将可接驳入路面市政并全面推进验收工作。还望贵司能理解我方目前项目所遇到的一系列不可抗力状况。（3）故此，我方望贵司能尽快安排时间，以便双方最高层领导见面沟通，化解当中误会，以增进彼此的认识与感情，顺利履行租赁合同，携手达至双赢。”

在上述函件之后，双方仍有函件往来，申请人坚持其解约决定，被申请人则以不可抗力为由，要求继续履行合同。

2018年7月，申请人根据《房产租赁合同》中的仲裁条款向华南国仲提起仲裁，请求被申请人依《房产租赁合同》的约定返还全部租金保证金、向申请人支付延期交付租赁场地的违约金并赔偿申请人的全部经济损失等。被申请人则提出了请求申请人支付违法解除合同的违约金、赔偿损失等仲裁反请求。

（一）关于本请求

申请人认为:

（1）2012年4月23日，申请人与被申请人签订的《房产租赁合同》中约定，租赁场地交付日期为2015年11月1日。但被申请人直至2017年10月23日仍未依约向申请人交付租赁场地，已经严重违反租赁合同约定，申请人有权解除合同。

（2）根据《房产租赁合同》第 25.2.2条的约定：被申请人延迟交付租赁场地的，每逾期一日，须向申请人按照免租期届满后第一个计租年租金总额（按照30元/月/平方米×全部计租面积×12个月）的万分之五支付违约金。被申请人逾期交付租赁场地达60日的，申请人有权解除合同，被申请人除承担合同解除前的违约责任外，还应按照因被申请人原因导致合同解除的约定承担违约责任。被申请人应当向申请人返还全部租金保证金、向申请人支付延期交付租赁场地的违约金并赔偿申请人的全部经济损失。

被申请人认为:

（1）租赁物业迟延交付受GH城轨C站修建及CP大道升级工程直接影响。城轨因施工现场地质复杂、施工难度大，施工工期较原计划多次延长，涉案项目的供水与排水管网与 CP大道市政管网相接，CP大道升级改造工程于2017年7月中旬启动，因此造成涉案项目无法正常施工，导致延迟交付。根据《房产租赁合同》第29.1条和第29.2条的约定，铁路公路修建属不可抗力事件，因不可抗力事件发生导致一方无法履行合同义务的，合同履行期限相应顺延，且双方互不承担违约责任，故被申请人对此不承担责任。

（2）申请人所举证的损失存在明显瑕疵。《A公司CP店冷柜/冷库设备设计合同》的签署日期为2018年1月2日，晚于申请人2017年10月24日单方书面解除合同的日期，且未举证其已经支付该合同项下款项。对《Ａ公司CP店环境设计合同》和《建设工程设计合同》 的二期合同款支付也晚于申请人要求解除合同的日期，其损失无法证明。

（二）关于反请求

被申请人认为：

（1）申请人要求解除《房产租赁合同》之时，GH城轨C站已基本完工，故因该不可抗力影响而导致租赁物业延迟交付的原因即将归于消灭，申请人并未取得解除权，其在《房产租赁合同》可继续履行的情况下，单方解除《房产租赁合同》，已构成严重违约。

（2）申请人未按照《工程项目分工表》的约定配合被申请人施工，对涉案项目延误存在过错。

申请人认为：

（1）按照《房产租赁合同》第25.2.2条之约定，申请人有权在被申请人逾期交付租赁物业达60日时行使约定解除权。被申请人的最终交场日期仍具有极大的不确定性，申请人按时使用租赁物业的合同目的根本无法实现，因此申请人享有《合同法》第94条的法定解除权。

（2）GH城轨C站修建不属于不可抗力因素。城轨于2009年5月8日启动修建，双方当事人均已知悉该情况，不满足不可抗力所要求的不能预见，且GH城轨C站修建工程与涉案租赁物业的修建工程互相独立，城轨的修建进程不影响涉案项目的进度。城轨修建即使属于不可抗力，因被申请人未按照合同约定程序履行不可抗力通知义务，不能适用不可抗力抗辩。

（3）申请人对排水点位设计的明确和对消防分区变更的要求，并不会对项目交场时间造成任何影响。

（4）被申请人要求申请人支付违约金及损失的请求没有事实和法律依据球场租用协议，对损失证明的证据不足。

（一）关于GH城轨工程延期及CP大道升级改造工程对案涉租赁场地延迟交付是否构成不可抗力问题

《房产租赁合同》第29.1条“《房产租赁合同》项下的不可抗力仅包括项目所在地发生的社会动乱或动荡，法律法规变化，政府征收征用租赁物业所在建设用地、铁路公路修建等任何不能预见的情况”的约定，系出于双方自愿，且不违反法律的强制性规定，故为合法有效约定。据此，被申请人抗辩所基于的GH城轨工程延期及CP大道升级改造工程属于合同所约定的不可抗力因素。然而，合同所约定的不可抗力因素与该等因素本身是否构成合同一方延迟履行义务的不可抗力，则属于不同层面的问题。

GH城轨工程于2009年5月8日开工建设，而《房产租赁合同》 于2012年4月23日签订，凭借对GH城轨工程的考察，被申请人有可能预见该工程延期，不符合不可抗力所要求的不能预见。被申请人抗辩称GH城轨工程直接占用涉案项目施工场地，但未提出充分的证据证明，且在明知该事件会影响合同正常履行的情况下，未及时通知申请人，违反了《房产租赁合同》第29.5条的约定以及《合同法》第118条规定的合同当事人因不可抗力不能履行合同的通知义务，因此被申请人的抗辩理由不成立。

与此同时GH城轨工程延期及CP大道升级改造确实对涉案项目造成影响，且双方在多次磋商后，申请人也给予了一定的宽限期，故迟延交付的责任不能全部归咎于被申请人，被申请人违约赔偿的范围应以申请人的直接经济损失为限。

（二）关于申请人2017年10月23日解约行为是否已发生合同解除效力的问题

根据《房产租赁合同》的约定，案涉租赁场地的交付时间为2015年11月1日，至申请人发出《解约告知函》的2017年10月23日，已迟延近2年时间，根据《房产租赁合同》的约定，逾期交付60日的，承租人即有权解除合同。申请人享有约定解除权。

申请人租赁案涉场地是为了经营商业中心，而随着近年网络商业的迅速发展，实体店经营市场行情多变莫测，故面对迟延交付近2年，且仍处于不确定状态的情况，应视为构成申请人合同目的实现的实质性障碍。据此，申请人的解约行为也符合法律规定。

当出现影响租赁场地建设事件后，被申请人未依法、依约及时进行书面通知和提交相关证明，致使其抗辩缺失了合法、合约性基础。

仲裁庭认为，案涉《房产租赁合同》已于2017年10月24日申请人《解约告知函》寄送到达被申请人时解除。

基于以上意见，仲裁庭支持了申请人返还租金保证金、赔偿申请人直接经济损失等仲裁请求，驳回了延期交付租赁场地违约金的仲裁请求以及全部仲裁反请求。

本案属于房屋租赁合同纠纷，涉及不可抗力的认定以及损害赔偿的问题。根据《民法总则》第180条第2款（《民法典》第180条第2款）的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。我国学界通说认为，不可抗力是指可认知而不可预见其发生的非该事业内在的事件，其损害效果，虽以周到之注意措施，尚不可避免的。[1]换言之，凡属于外来的因素而发生，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。[2]关于不可抗力的认定问题，我国法一般要求四点，即须满足客观情况、不能预见、不能避免和不能克服。首先，不可抗力是一种“客观情况”，它必须独立存在于人的行为之外，既非当事人的行为所派生，亦不受当事人意志所左右。其次，“不能预见”是指债务人在订立合同时不能够合理地预见到该客观情况的发生。再次，“不能避免”是指该客观情况的发生具有必然性，是无可回避的。最后，“不能克服”是指该客观情况无法抗拒，即指债务人在履行其债务时，因该客观情况的出现，无法正常地履行其债务。但对不可抗力要求的不能预见、不能避免和不能克服是否需要同时具备，我国学者间存在分歧。有学者持肯定看法[3]，其理由基于对我国现行法律相关法条的文义解释，《民法总则》第180条第2款（《民法典》第180条第2款）中使用的“且”或《合同法》第117条第2款[4]（《民法典》第180条第2款）所使用的“并”均可表明。也有学者持反对态度，认为要求不可抗力同时具备不能预见、不能避免和不能克服三项要素，有时会出现不适当的结果，宜视个案变通。[5]

理论上，假如当事人于合同中约定的不可抗力超出了法律规定的不可抗力的外延，实质上也相应地改变了其内涵，则超出部分应称为不可抗力条款。其与通常意义上法律规定的不可抗力的区别在于，不可抗力作为法定的免责事由会确定地发生法律效力，而不存在无效的危险，而不可抗力条款作为约定的免责条款或其他条款却存在无效或被排除的风险。同时，假如当事人各方在合同中将不可抗力约定为延期履行、降低价款、解除合同的事由，不涉及免除当事人的民事责任，此种不可抗力条款虽然已经成为合同条款，但非免责条款，因此无免除当事人所负民事责任的效力。[6]在当事人约定了不可抗力条款的情形下，应首先确定该约定有无法律效力，如果无效，则依法律规定发生效力；如果有效，则依据双方约定的不可抗力条款。本案中，双方当事人在合同中就不可抗力相关事项作出约定，城轨建设显然属于合同中约定的不可抗力事由。但被申请人是否可以基于此事项主张合同中约定的不可抗力发生时的权利，尚需证明其是否符合不可抗力条款的约定。

不可抗力中的不能预见，是双方当事人在是否构成不可抗力中的争议点之一。随着科学技术的发展，人类有了更强的预见能力，不能仅仅从客观上判断当事人是否可以预见，否则极易出现许多事件都是可预见的情况。对不能预见应结合个案案情，区分事后分析与合同签署时当事人的状态，尽量要求当事人在合同签署时能够合理预见。假如当事人在合同签署时无法合理预见不可抗力事件，则满足不可抗力中不能预见的要求。具体到本案，被申请人作为一家，对于房屋开发过程中的影响因素应当有较为清楚的认识，合同也是在城轨工程建设3年后签订的，理应对城轨建设有合理的预见，其辩称城轨工程延期为不能预见，不具有说服力。不满足不可抗力，仅仅意味着当事人无法依不可抗力条款主张相应的权利，并不影响该事件对合同履行造成影响的认定，债务不履行因该事件无法全部归责于违约方的，违约方依然可能获得救济。

（本案例由北京大学法学院民商事争议解决方向硕士研究生张帅龙先生编撰）

注释：

[1] 参见史尚宽:«民法总则»(上中下册合订) ，荣泰印书馆1954年版，第354页。

[2] 参见韩世远:«合同法总论»(第四版)，法律出版社2018年版，第480页。

[3] 参见韩世远:«合同法总论»(第四版)，法律出版社2018年版，第483页。

[4] «合同法» 第117条第2款规定:“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

[5] 参见崔建远:«合同法»( 第五版)，法律出版社2010年版，第299页。

[6] 参见崔建远:«不可抗力条款及其解释»，载«环球法律评论» 2019年第1期。

《不可抗力与情势变更典型仲裁案例选编:从突发公共卫生事件出发》

深圳国际仲裁院、中国国际仲裁研究院 / 编著

北京大学出版社2020年8月版

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自2019年12月底新型冠状病毒肺炎疫情暴发以来，我国中央及地方各级政府部门就疫情防控发布了一系列行政命令，境外多个国家和地区也针对疫情防控采取了不同程度的出入境管制等措施。这些举措在有效防控疫情的同时，也必然对各类商业活动及各种民商事合同的履行带来不同程度的影响，可能导致未来一段时间相关民商事纠纷案件激增，当事人可能主张适用不可抗力或情势变更的相关规定请求免除责任或解除/变更合同。

深圳国际仲裁院自1983年成立以来，处理了大量合同履行过程中出现不可抗力或情势变更的案件，包括与本次新冠疫情类似的“非典”疫情影响合同履行的案件。本书系统梳理了数百宗相关案例，从中精选了32个案例，尝试从不同角度进行评析，基本涵盖了不可抗力和情势变更原则适用中可能遇到的各方面问题。在本书编辑过程中，《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日通过并公布，故本书对涉及《民法典》相关条文的部分案例作了相应标注和评析，并在附录中提供了《民法典》与既有法律相关条文的对照表。本书具有较强的实用性，供业内人士和相关当事人参考。